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Die Vergabe öffentlicher Aufträge

Das öffentliche Auftragswesen behandelt die Beschaffung von Lieferungen und Leistungen sowie  Aufträge über Hoch- und Tiefbauarbeiten durch die Verwaltung oder bestimmte Privatunternehmen ("Sektoren"). Das Vergaberecht ist hierbei zweigeteilt: Erreicht das Auftragsvolumen ohne Umsatz-steuer die so genannten EU-Schwellenwerte, gelten die europäischen Wettbewerbsregeln, die in Deutschland im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) niedergelegt sind. Unterhalb der EU-Schwellenwerte regeln die Bundesländer die Vergabe öffentlicher Aufträge in ihrem jeweiligen Haushaltsrecht. 

Ab dem 1. Januar 2018 betragen die Schwellenwerte 

  • 5.548.000 Euro bei Bauaufträgen 
  • 221.000 Euro bei allgemeinen Lieferungs- und Dienstleistungsaufträgen 
  • 144.000 Euro bei Lieferungs- und Dienstleistungsaufträgen der obersten und oberen Bundesbehörden 
  • 443.000 EUR bei allen Aufträgen im Sektorenbereich 

I.    Europäisches Wettbewerbsrecht - GWB 

Aufträge oberhalb der EU-Schwellenwerte müssen im Wege der öffentlichen Ausschreibung, bei der bestimmte formale Anforderungen und Fristen gelten, europaweit ausgeschrieben werden. Leitende Prinzipien sollen dabei nach § 97 Absatz 1 GWB Wettbewerb und Transparenz sein. Es gilt grund-sätzlich ein striktes Gleichbehandlungsgebot für alle am Vergabeverfahren Interessierten. Nach § 97 Absatz 4 GWB sind mittelständische Interessen vornehmlich zu berücksichtigen. Aufträge müssen daher in Fach- und Teillose geteilt werden. Die bietenden Unternehmen müssen fachkundig und leis-tungsfähig sein (§ 122 Absatz 1 GWB). Weitere Anforderungen an die Auftragsausführung wie um-weltfreundliche Produktionsverfahren, Frauenförderung etc. können von öffentlichen Auftraggebern gestellt werden, wenn sie in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und bereits in der Leistungsbeschreibung verlangt wurden. Darüber hinausgehende Anforderungen können nur in den durch Gesetz vorgeschrieben Fällen vorausgesetzt werden. Den Zuschlag erhält, wer das wirtschaftlichste Angebot abgibt. Das Vergabeverfahren ist im Einzelnen in den Vergabeord-nungen VgV und VOB/A geregelt. Oberhalb der Schwellenwerte sind diese Verfahrensvorschriften uneingeschränkt anzuwenden. Zudem ist das Vergabe- und Tariftreuegesetz NRW zu beachten. 

Wettbewerbsregister 
Seit dem 1. August 2017 gibt es ein bundesweites Gesetz zur Einführung eines „Wettbewerbsregis-ters“, das vom Bundeskartellamt geführt wird. In dieses Register werden rechtskräftige Verurteilungen, Strafbefehle oder bestandskräftige Bußgeldentscheidungen wegen bestimmter Delikte (s. § 123 Ab-satz 1 und 4 GWB) sowie Kartellrechtsverstöße und Verstöße gegen bestimmte arbeitsrechtliche Vor-schriften (s. § 124 GWB) eingetragen. Vor einer Eintragung werden Unternehmen angehört und kön-nen Einwendungen machen. Ab einem Auftragswert von 30.000 Euro sind öffentliche Auftraggeber verpflichtet abzufragen, ob das Unternehmen, das den Zuschlag erhalten soll, eingetragen ist. Ein Eintrag führt zwar nicht automatisch zu einem Ausschluss, bei zwingenden Ausschlussgründen wird ein Eintrag jedoch regelmäßig einen Ausschluss zur Folge haben. Nach Ablauf bestimmter Fristen sind die Eintragungen zu löschen. Bereits vor Fristablauf können Unternehmen nach einer „Selbstrei-nigung“ die Löschung beantragen. Bevor das Wettbewerbsregister greifen kann, müssen zunächst noch die technischen Voraussetzungen geschaffen werden.

II.    Landesrechtliche Regelungen 

Bei Auftragsvolumen unterhalb der Schwellenwerte regeln landesrechtliche Vorschriften das Vergabe-verfahren. Grundlage in NRW sind die Regelungen der Landeshaushaltsordnung bzw. die Gemeinde-haushaltsverordnung, die durch so genannte Runderlasse der Landesregierung konkretisiert werden. Die Runderlasse verweisen dabei auf die VOL/A und VOB/A, erklären sie aber erst ab bestimmten Wertgrenzen für anwendbar. Je nach Höhe des Auftragsvolumens stehen der öffentlichen Hand drei verschiedene Verfahren zur Verfügung: 

1. Öffentliche Ausschreibung 
Bei der öffentlichen Ausschreibung muss das einzelne Beschaffungsvorhaben öffentlich bekannt ge-macht werden. Es sollen möglichst viele Angebote abgegeben werden, so dass im uneingeschränkten Wettbewerb das wirtschaftlichste Angebot ermittelt wird. Das Verfahren der öffentlichen Ausschrei-bung stellt das Regelverfahren dar. 

2. Beschränkte Ausschreibung 
Bei einer beschränkten Ausschreibung fordert der öffentliche Auftraggeber nur eine begrenzte Anzahl von Unternehmen direkt auf, ein Angebot abzugeben. 

3. Freihändige Vergabe 
Im Rahmen der freihändigen Vergabe beteiligt der öffentliche Auftraggeber nur ganz wenige Unter-nehmen. Im Gegensatz zur beschränkten Ausschreibung besteht zudem eine größere Formfreiheit beim Einholen der Angebote. 
Rückwirkend zum 1. April 2014 dürfen Einrichtungen des Landes NRW bei allen freihändigen Verga-ben und beschränkten Ausschreibungen bis zu einem Auftragswert von € 1.000.000,00 (netto) nur noch präqualifizierte Unternehmen auffordern, ein Angebot für Hochbauleistungen abzugeben. 
Im Februar 2017 wurde die Unterschwellenvergabeordnung für die Vergabe von Liefer- und Dienst-leistungen (UVgO) bekannt gemacht. Dieses Regelwerk soll künftig die VOL/A ersetzen. Dafür müs-sen die maßgeblichen haushaltsrechtlichen Vorschriften des Landes Bezug auf die UVgO nehmen. 

4. Tariftreue- und Vergabegesetz NRW 
Seit 2012 gibt es in NRW das Tariftreue- und Vergabegesetz NRW (TVgG NRW). Es wurde zum 30.03.2018 reformiert. Die bisher erforderlichen Verpflichtungserklärungen entfallen, stattdessen ist eine vertragliche Vereinbarung für die Einhaltung von Mindestarbeitsbedingungen notwendig. Darüber hinaus können Vergabestellen individuelle Nachweise und Zertifikate zu sozialen und ökologischen Aspekten verlangen. Weitere Informationen finden Sie unter www.vergabe.nrw.de/. 

III.    Präqualifikation 

Nachweise und Erklärungen, die nach dem Tariftreue- und Vergabegesetz, der VOL/A oder der VOB/A beizubringen sind, können auch im Wege eines Präqualifikationsverfahrens erbracht werden. Die Präqualifikation ermöglicht es im Rahmen einer vorgelagerten und auftragsunabhängigen Prüfung eine Zertifizierung zu erwerben, die den Bieter grundsätzlich davon entbindet, für jedes Gebot die erforderlichen Nachweise einzeln zu erbringen. Vielmehr genügt es, den Zertifizierungscode anzuge-ben bzw. eine Kopie des Zertifikats einzureichen. Für Nachweise und Erklärungen nach den VOL/A wird für NRW das Präqualifikationsverfahren zentral bei der IHK Mittlerer Niederrhein durchgeführt. Den weiterführenden Link hierzu finden Sie rechts.
Für Zertifizierungen im Rahmen der VOB/A ist der Verein zur Präqualifikation von Bauunternehmen e.V. zuständig (s. dazu www.pq-verein.de ). 
Zudem können sich Unternehmen in ein amtliches Verzeichnis für präqualifizierte Unternehmen ein-tragen lassen. Hierdurch können Sie nachweisen, dass Sie für einen öffentlichen Auftrag geeignet sind und keine vergaberechtlichen Ausschlussgründe vorliegen. Ein öffentlicher Auftraggeber muss die Eintragung anerkennen, soweit ihm keine eigenen negativen Erkenntnisse vorliegen. In NRW wird das amtliche Verzeichnis ebenfalls zentral bei der IHK Mittlerer Niederrhein geführt. 

IV.    Rechtsschutz für Unternehmen 

1. Oberhalb der EU-Schwellenwerte 
Ein unmittelbarer Rechtschutz für Unternehmen besteht nur, wenn es sich um Ausschreibungen ober-halb der EU-Schwellenwerte handelt. In diesen Fällen kann der unterlegene Bieter einen Antrag auf Nachprüfung des Verfahrens bei den so genannten Vergabekammern stellen. In NRW sind die Vergabekammern bei den Bezirksregierungen angesiedelt, daneben existiert auch eine Vergabe-kammer des Bundes beim Bundeskartellamt. Welche Stelle für das Nachprüfungsverfahren zuständig ist, muss in den Vergabeunterlagen bekannt gemacht werden. Die Vergabekammer entscheidet dar-über, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist. Zugleich ordnet sie geeignete Maßnahmen an, um die Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu ver-hindern. 
Die Vergabekammer stellt dem öffentlichen Auftraggeber den Antrag des Unternehmens zu. Die Zu-stellung bewirkt, dass der Auftraggeber den Zuschlag nicht erteilen darf, bis die Vergabekammer über den Antrag entschieden hat und die anschließende Beschwerdefrist von zwei Wochen abgelaufen ist. Einen bereits erteilten Zuschlag kann die Vergabekammer grundsätzlich nicht aufheben. Der Auftrag ist dann rechtsverbindlich vergeben. Dem unterlegenen Bieter bleibt dann lediglich, auf Ersatz des ihm durch die Verletzung von Vergabevorschriften entstanden Schaden zu klagen. Die Gebühr für das Verfahren bei der Vergabekammer beträgt mindestens 2.500 Euro, je nach der wirtschaftlichen Be-deutung der Angelegenheit und dem damit verbundenen Aufwand. 
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer kann innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung der Entscheidung sofortige Beschwerde beim Oberlandesgericht erhoben werden. Der Vergabesenat beim Oberlandesgericht ist die einzige gerichtliche Instanz, die über Ansprüche nach § 97 Absatz 6 GWB entscheidet. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer, sodass der öffentliche Auftraggeber weiterhin an der Erteilung des Zuschlags gehindert ist. 

2. Unterhalb der EU-Schwellenwerte 
Unterhalb der EU-Schwellenwerte gibt es kein speziell geregeltes Nachprüfungsverfahren. Der Rechtsschutz richtet sich nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regeln. Zuständig ist in aller Regel das Landgericht. Vor Zuschlagserteilung kann dort versucht werden, dem Auftraggeber im Wege einer einstweiligen Verfügung zu verbieten, den Zuschlag zu erteilen. Ein Anspruch darauf kann sich aus einer Verletzung gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz ergeben. Ist der Zuschlag schon erteilt, so bleibt dem übergangenen Bieter nur die Klage auf Ersatz seines Schadens. Der Schadensersatz um-fasst den Aufwand, der ihm durch die vergebliche Bemühung um den Auftrag entstanden ist. Der Schadensersatz kann auch den entgangenen Gewinn umfassen, wenn der Bieter nachweist, dass ihm bei ordnungsgemäßem Ablauf des Vergabeverfahrens der Zuschlag hätte erteilt werden müssen.

V.    Sonstige Regelungen 

Um zu verhindern, dass Unternehmen die Möglichkeit des Nachprüfungsverfahrens missbräuchlich in Anspruch nehmen, verpflichtet § 180 GWB die Unternehmen zum Ersatz desjenigen Schadens, der dem Auftraggeber oder einem anderen Beteiligten durch einen Missbrauch des Antrags- oder Be-schwerderechts entstanden ist ( sog. Missbrauchsklausel). 

Hat der Auftraggeber gegen Vorschriften zum Schutz des Unternehmens verstoßen und hätte das Unternehmen anderenfalls bei der Wertung der Angebote eine echte Chance gehabt, den Zuschlag zu erhalten, kann das betroffene Unternehmen Schadensersatz für die Kosten der Vorbereitung des An-gebots oder der Teilnahme am Vergabeverfahren verlangen. Bei entsprechenden Voraussetzungen kann auch der entgangene Gewinn als Schadensersatz geltend gemacht werden. 

VI.    Veröffentlichung von Ausschreibungen 

Ein vollständiges Verzeichnis über öffentliche Aufträge gibt es nicht. Hinweise auf Ausschreibungen finden sich allerdings regelmäßig auf der europäischen Plattform TED, den Amtsblättern der Gemein-den und auf dem Online-Portal "NRW-Vergabemarktplatz" (https://www.evergabe.nrw.de).
Hier findet man auch die maßgeblichen Vergabe- und Preisvorschriften sowie Informationen zu den Vergabekammern und weiterführende Links. 

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