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Öffentliche Aufträge

Januar 2014

Das Vergaberecht für öffentliche Aufträge ist zweigeteilt. Erreicht das Auftragsvolumen ohne Umsatzsteuer die so genannten EU-Schwellenwerte gelten die europäischen Wettbewerbsregeln, die in Deutschland im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) niedergelegt sind. Unterhalb der EU-Schwellenwerte regeln die Bundesländer die Vergabe öffentlicher Aufträge in ihrem jeweiligen Haushaltsrecht.

Ab dem 01.01.2014 betragen die Schwellenwerte:

  • 5.186.000 € bei Bauaufträgen
  • 207.000 € bei allgemeinen Lieferungs- und Dienstleistungsaufträgen
  • 134.000 € bei Lieferungs- und Dienstleistungsaufträgen der obersten und oberen Bundesbehörden.

Europäisches Wettbewerbsrecht - GWB
Aufträge oberhalb der EU-Schwellenwerte müssen im Wege der öffentlichen Ausschreibung, bei der bestimmte formale Anforderungen und Fristen gelten, europaweit ausgeschrieben werden. Leitende Prinzipien sollen dabei nach § 97 Absatz 1 GWB Wettbewerb und Transparenz sein. Es gilt grundsätzlich ein striktes Gleichbehandlungsgebot für alle am Vergabeverfahren Interessierten. Nach § 97 Absatz 3 GWB sind mittelständische Interessen vornehmlich zu berücksichtigen. Aufträge müssen daher in Fach- und Teillose geteilt werden. Die bietenden Unternehmen müssen fachkundig, leistungsfähig und zuverlässig sein (§ 97 Absatz 4 GWB). Weitere Anforderungen an die Auftragsausführung wie umweltfreundliche Produktionsverfahren, Frauenförderung etc. können von öffentlichen Auftraggebern gestellt werden, wenn sie in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und bereits in der Leistungsbeschreibung verlangt wurden.

Darüber hinausgehende Anforderungen können nur in den durch Gesetz vorgeschrieben Fällen vorausgesetzt werden. Den Zuschlag erhält, wer das wirtschaftlichste Angebot abgibt. Das Vergabeverfahren ist im Einzelnen in den Vergabeordnungen VOL/A, VOB/A sowie der VOF geregelt. Oberhalb der Schwellenwerte sind diese Verfahrensvorschriften uneingeschränkt anzuwenden. Seit dem 1. Mai 2012 ist zudem das Vergabe- und Tariftreuegesetz NRW zu beachten.

Landesrechtliche Regelungen
Bei Auftragsvolumen unterhalb der Schwellenwerte regeln landesrechtliche Vorschriften das Vergabeverfahren. Grundlage in NRW sind die Regelungen der Landeshaushaltsordnung bzw. die Gemeindehaushaltsverordnung, die durch so genannte Runderlasse der Landesregierung konkretisiert werden. Die Runderlasse verweisen dabei auf die VOL/A und VOB/A, erklären sie aber erst ab bestimmten Wertgrenzen für anwendbar. Je nach Höhe des Auftragsvolumens stehen der öffentlichen Hand drei verschiedene Verfahren zur Verfügung:

Bei der öffentlichen Ausschreibung muss das einzelne Beschaffungsvorhaben öffentlich bekannt gemacht werden. Es sollen möglichst viele Angebote abgegeben werden, so dass im uneingeschränkten Wettbewerb das wirtschaftlichste Angebot ermittelt wird. Das Verfahren der öffentlichen Ausschreibung stellt das Regelverfahren dar.

Beschränkte Ausschreibung
Bei einer beschränkten Ausschreibung fordert der öffentliche Auftraggeber nur eine begrenzte Anzahl von Unternehmen direkt auf, ein Angebot abzugeben. Im Rahmen der freihändigen Vergabe beteiligt der öffentliche Auftraggeber nur ganz wenige Unternehmen. Im Gegensatz zur beschränkten Ausschreibung besteht zudem eine größere Formfreiheit beim Einholen der Angebote.

Freihändige Vergabe
Die Landesregierung NRW hat durch Erlasse im Zusammenhang mit dem "Konjunkturpaket II" die Regeln für Ausschreibungen unterhalb der EUSchwellenwerte bis zum 31. Dezember 2012 gelockert. Im Ergebnis wurden so mehr Aufträge beschränkt oder freihändig vergeben.

Öffentliche Ausschreibung- Tariftreue- undVergabegesetz
Am 1. Mai 2012 ist das neue Tariftreue- und Vergabegesetz NRW (TVgG) in Kraft getreten. Zweck des Gesetzes ist es, auch unterhalb der Schwellenwerte gesellschaftspolitische Zwecke wie Sozialverträglichkeit, Umweltschutz, Energieeffizienz und Innovation bei der Auftragsvergabe zu fördern und zu unterstützen.

Während viele dieser Ziele bereits in den VOB/A bzw. VOL/A bzw. den entsprechenden Runderlassen enthalten sind, ergeben sich einige zusätzliche Änderungen durch das neue Gesetz.

Einige der wichtigsten Neuerungen sollen im Folgenden kurz dargestellt werden:

  • Mindestlohn/Tariftreue: Bei Bauleistungen sowie Dienstleistungen ab einem Auftragswert von 20.000 € ohne Umsatzsteuer werden nur noch Unternehmen berücksichtigt, die sich schriftlich verpflichten, ihren Beschäftigten wenigstens ein Mindeststundenentgelt von 8,62 € zu zahlen.
    Ferner muss ein Bieter entsprechende Verpflichtungserklärungen seiner Nachunternehmer beibringen. Besondere Anforderungen gelten für Dienstleistungen, die unter das Arbeitnehmerentsendegesetz oder das Mindestarbeitsbedingungsgesetz fallen. Für reine Lieferleistungen sieht das Gesetz hingegen keinen Mindestlohn vor.
    Entsprechende Verpflichtungserklärungen zur Tariftreue und Mindestentlohnung finden sich unter www.vergabe.nrw.de.
  • Umweltfreundliche und energieeffiziente Beschaffung: Öffentliche Auftraggeber werden durch das TtVG verpflichtet, bei der Auftragsvergabe Kriterien des Umweltschutzes und der Energieeffizienz zu berücksichtigen. Dabei sind insbesondere auch die voraussichtlichen Betriebskosten über die Nutzungsdauer und die Energieeffizienz zu beachten.
  • Frauenförderung: Zukünftig müssen sich Unternehmen mit mehr als 20 Beschäftigten bei Liefer- und Dienstleistungen mit einem Auftragswert ab 50.000 € sowie bei Bauleistungen ab 150.000 € schriftlich verpflichten, bei der Ausführung des Auftrags Maßnahmen zur Frauenförderung sowie der Vereinbarkeit von Familie und Beruf zu ergreifen und das Gleichstellungsrecht zu beachten. Die Pflicht zur Abgabe von Verpflichtungserklärungen zur Frauenförderung treten in Kraft sobald die Landesregierung eine entsprechende Rechtsverordnung erlassen hat.
  • Soziale Kriterien: In der gesamten Liefer- und Leistungskette müssen die ILO Kernarbeitsnormen eingehalten werden. Dabei handelt es sich im Wesentlichen um das Verbot der Zwangsarbeit, der geschlechterneutralen Entgeltgleichheit, die Vereinigungsfreiheit, Mindestaltersgrenzen sowie die Beseitigung der schlimmsten Formen der Kinderarbeit.

Entsprechende Verpflichtungserklärungen sind dazu ebenfalls unter www.vergabe.nrw.de zu finden.

Bei Verstößen gegen eine Verpflichtung aus den Verpflichtungserklärungen soll der Auftragnehmer von öffentlichen Auftragsvergaben für die Dauer von drei Jahren ausgeschlossen werden. Bei schuldhaften Verstößen sehen die Vertragsbedingungen des Landes NRW zur Erfüllung der Pflichten aus dem Vergabe- und Tariftreuegesetz zum Teil auch Vertragsstrafen vor.

Die IHK NRW als Interessenvertretung der 16 Industrie- und Handelskammern in NRW hat eine Veranstaltungsreihe zum Tariftreue- und Vergabegesetz durchgeführt, um Mitgliedsunternehmen über die Auswirkungen des neuen Gesetzes zu informieren. Die Vorträge und Präsentationen zu dieser Veranstaltungsreihe finden Sie auf der Internetseite der IHK NRW unter http://www.ihk-nrw.de/node/260.

Präqualifikation
Nachweise und Erklärungen, die nach dem Tariftreue- und Vergabegesetz, der VOL/A oder der VOB/A beizubringen sind, können auch im Wege eines Präqualifikationsverfahrens erbracht werden. Die Präqualifikation ermöglicht es im Rahmen einer vorgelagerten und auftragsunabhängigen Prüfung eine Zertifizierung zu erwerben, die den Bieter grundsätzlich davon entbindet, für jedes Gebot die erforderlichen Nachweise einzeln zu erbringen.

Vielmehr genügt, es den Zertifizierungscode anzugeben bzw. eine Kopie des Zertifikats einzureichen. Für Nachweise und Erklärungen nach den VOL/A wird für NRW das Präqualifikationsverfahren zentral bei der IHK Mittlerer Niederrhein durchgeführt. Entsprechende Informationen dazu finden Sie unter www.mittlerer-niederrhein.ihk.de. Für Zertifizierungen im Rahmen der VOB/A ist der Verein zur Präqualifikation von Bauunternehmen e.V. zuständig (s. dazu www.pq-verein.de ).

Rechtsschutz für Unternehmen
Oberhalb der EU-Schwellenwerte

Ein unmittelbarer Rechtschutz für Unternehmen besteht nur, wenn es sich um Ausschreibungen oberhalb der EU-Schwellenwerte handelt. In diesen Fällen kann der unterlegene Bieter einen Antrag auf Nachprüfung des Verfahrens bei den so genannten Vergabekammern stellen. In NRW sind die Vergabekammern bei den Bezirksregierungen angesiedelt, daneben existiert auch eine Vergabekammer des Bundes beim Bundeskartellamt.

Welche Stelle für das Nachprüfungsverfahren zuständig ist, muss in den Vergabeunterlagen bekannt gemacht werden. Die Vergabekammer entscheidet darüber, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist. Zugleich ordnet sie geeignete Maßnahmen an, um die Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern.

Die Vergabekammer stellt dem öffentlichen Auftraggeber den Antrag des Unternehmens zu. Die Zustellung bewirkt, dass der Auftraggeber den Zuschlag nicht erteilen darf, bis die Vergabekammer über den Antrag entschieden hat und die anschließende Beschwerdefrist von zwei Wochen abgelaufen ist. Einen bereits erteilten Zuschlag kann die Vergabekammer grundsätzlich nicht aufheben. Der Auftrag ist dann rechtsverbindlich vergeben. Dem unterlegenen Bieter bleibt dann lediglich, auf Ersatz des ihm durch die Verletzung von Vergabevorschriften entstanden Schaden zu klagen. Die Gebühr für das Verfahren bei der Vergabekammer beträgt mindestens 2.500 Euro, je nach der wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit und dem damit verbundenen Aufwand.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer kann innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung der Entscheidung sofortige Beschwerde beim Oberlandesgericht erhoben werden. Der Vergabesenat beim Oberlandesgericht ist die einzige gerichtliche Instanz, die über Ansprüche nach § 97 Absatz 7 GWB entscheidet. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer, sodass der öffentliche Auftraggeber weiterhin an der Erteilung des Zuschlags gehindert ist.

Unterhalb der EU-Schwellenwerte
Unterhalb der EU-Schwellenwerte gibt es kein speziell geregeltes Nachprüfungsverfahren. Der Rechtsschutz richtet sich nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regeln. Zuständig ist in aller Regel das Landgericht. Vor Zuschlagserteilung kann dort versucht werden, dem Auftraggeber im Wege einer einstweiligen Verfügung zu verbieten, den Zuschlag zu erteilen. Ein Anspruch darauf kann sich aus einer Verletzung gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz ergeben. Ist der Zuschlag schon erteilt, so bleibt dem übergangenen Bieter nur die Klage auf Ersatz seines Schadens. Der Schadensersatz

umfasst den Aufwand, der ihm durch die vergebliche Bemühung um den Auftrag entstanden ist. Der Schadensersatz kann auch den entgangenen Gewinn umfassen, wenn der Bieter nachweist, dass ihm bei ordnungsgemäßem Ablauf des Vergabeverfahrens der Zuschlag hätte erteilt werden müssen.

Sonstige Regelungen
Um zu verhindern, dass Unternehmen die Möglichkeit des Nachprüfungsverfahrens missbräuchlich in Anspruch nehmen, verpflichtet § 125 GWB die Unternehmen zum Ersatz desjenigen Schadens, der dem Auftraggeber oder einem anderen Beteiligten durch einen Missbrauch des Antrags- oder Beschwerderechts entstanden ist ( sog. Missbrauchsklausel). Hat der Auftraggeber gegen Vorschriften zum Schutz des Unternehmens verstoßen und hätte das Unternehmen anderenfalls bei der Wertung der Angebote eine echte Chance gehabt, den Zuschlag zu erhalten, kann das betroffene Unternehmen Schadensersatz für die Kosten der Vorbereitung des Angebots oder der Teilnahme am Vergabeverfahren verlangen. Bei entsprechenden Voraussetzungen kann auch der entgangene Gewinn als Schadensersatz geltend gemacht werden.

Veröffentlichung von Ausschreibungen
Ein vollständiges Verzeichnis über öffentliche Aufträge gibt es nicht. Hinweise auf Ausschreibungen finden sich allerdings regelmäßig auf der europäischen Plattform TED, den Amtsblättern der Gemeinden und auf dem Online-Portal "NRW-Vergabemarktplatz". Hier findet man auch die maßgeblichen Vergabe- und Preisvorschriften sowie Informationen zu den Vergabekammern und weiterführende Links. Die EU-Kommission strebt derzeit an, das bis Mitte 2016 die elektronische Auftragsvergabe europaweit zum Standard bei öffentlichen Vergabeverfahren werden soll. Derzeit kommt die e-Vergabe trotz ehrgeiziger politischer Ziele erst bei lediglich 5 bis 10 % aller in der EU durchgeführten Vergabeverfahren zum Einsatz.

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